Big data: un reto para la privacidad y también para otros derechos
Publicado por Pablo García Mexía el mar 24, 2014
Fuente: La Ley en la Red
A mediados de marzo de 2014 abordábamos, también en este La Ley en la Red, el interesante tema de hasta qué punto es conveniente crear un derecho de propiedad sobre los datos personales en Internet: es evidente que la cuestión ha suscitado un vivo interés entre los lectores, pues en pocos días se convertía en la entrada más popular de todas las hasta ahora publicadas. La clave residía aquí en añadir una dimensión patrimonial a la protección de los datos, hasta ahora exclusivamente encomendada a garantías de raíz constitucional, bien en su vertiente comunitaria e internacional, bien en la estrictamente nacional. Y su razón de ser estaba en el hecho de que, como citando a IDC acabamos de señalar, las tecnologías Big data justamente se orientan a extraer “valor económico” de los datos que procesan.
La cuestión que ahora traigo a colación viene a añadirse a las dos anteriores, en cuanto que supone una vía adicional de impacto del Big data, en un área hasta ahora muy poco atendida: se trata de las libertades de expresión y de asociación, a su vez en cualesquiera de sus dimensiones, ya sean políticas, económicas, sociales y hasta familiares.
La idea procede de una brillante ponencia de la profesora Katherine Strandburg, de New York University, con ocasión de un simposio celebrado durante los días 27 y 28 de febrero de 2014 en la Facultad de Derecho de Fordham University, con sede en esa misma ciudad de Nueva York. El simposio llevaba por título “SmartLaw for SmartCities” y pretendía estudiar y debatir cómo debe enfrentarse el Derecho a la realidad emergente de las ciudades inteligentes.
La exposición de Strandburg se enmarcaba en una mesa redonda dedicada a temas de privacidad y vigilancia, en la que asimismo salieron a la luz estimulantes ideas, como la de que el Big Brother de la ciudad inteligente del futuro también implicará consecuencias positivas (en forma de un mejor control, no solo de las infracciones por parte de los ciudadanos, sino también de los abusos que en su caso pudieran cometer las fuerzas encargadas de efectuar dicho control) (desarrollada por el profesor de la Brooklyn Law School Bennett Capers); la del analista de políticas de la ACLU Jay Stanley, en el sentido de que quizá sea bueno dejar al “algoritmo aleatorio” determinadas decisiones de gestión en la SmartCity del futuro, de manera que el ciudadano pueda seguir culpando “al destino” de que siempre se le pongan los semáforos en rojo, en lugar de poder hacerlo a un sistema de gestión de esos semáforos que pueda introducir sesgos en función de supuestas “mayores urgencias o necesidades de prioridad”, las cuales podría además terminar manejando un agente privado.
La contribución de la profesora Strandburg fue breve pero muy profunda. La “DataVeillance” -en neologismo creado por ella misma en alusión a los términos “Data” y “Surveillance” (vigilancia)- sería a su juicio también una cuestión de relevancia para la Primera Enmienda constitucional norteamericana, es decir, esencialmente para las libertades de expresión y de asociación (entre otras), y no solo, como antes decíamos, para la privacidad (allí cubierta por la Cuarta Enmienda constitucional).
Como principal argumento de autoridad para respaldar su tesis, Strandburg invocó un voto particular concurrente con la mayoría de la juez del Tribunal Supremo estadounidense Sonia Sotomayor en el asunto U.S. v. Jones, fallado el 23 de enero de 2012. En efecto, según la Juez Sotomayor, quien se refería al empleo de dispositivos GPS en labores de vigilancia gubernamental:
“La vigilancia a través de GPS genera un registro preciso y completo de los movimientos públicos de una persona, que refleja una gran cantidad de detalles acerca de sus vínculos familiares, políticos, profesionales, religiosos y sexuales.”
Tan es así, concluye Sotomayor, que:
“La consciencia de que el Gobierno pueda estar vigilando disuade (“chills”) el ejercicio de las libertades de asociación y de expresión.”
Pese a la contundencia de estos argumentos, la profesora Strandburg resaltó que las libertades de expresión y de asociación venían quedando al margen del “debate sobre la privacidad” en los EE.UU. Y ello por dos razones principales: una, el hecho de que la privacidad se considera una cuestión “de opción individual”, y no colectiva o social. La otra, como por ejemplo demuestra el citado caso ventilado en el Tribunal Supremo, que la privacidad se enjuicia en términos de “razonabilidad” (debiendo así ser “razonable” la expectativa de privacidad por quien aspire a la protección), siendo a su vez tal razonabilidad un estándar sujeto a las perspectivas de la mayoría social.
Y, sin embargo, subraya Strandburg, el contenido esencial de las libertades de expresión y de asociación reside justamente en proteger los puntos de vista de las minorías frente a su posible eliminación por parte de la mayoría.
Creo que estas inteligentes apreciaciones pueden y deben ser examinadas a la luz de la realidad europea y española, así como de sus respectivos ordenamientos legales (por más que sea indiscutible que el ámbito de la libertad de expresión siga hoy por hoy siendo más amplio en los EE.UU. de lo que es aquí).
Primero, porque también en Europa y en España ha tenido reflejo la consideración individualista de la privacidad (“mi casa es mi castillo”).
Segundo, porque asimismo aquí rige el test de razonabilidad a la hora de calibrar si alguien puede o no disfrutar de expectativas de privacidad dignas de protección constitucional y legal.
Tercero, porque igualmente aquí el contenido esencial de la libre expresión se halla en la necesidad de proteger a las minorías frente a opiniones o tendencias mayoritarias, siendo ésta justamente la razón por la que la libertad de expresión resulta sencillamente consustancial a la “legitimidad democrática” y al “pluralismo como principio básico de convivencia”, por decirlo en palabras del Tribunal Constitucional español (desde la STC 6/1981, proyectada en la libertad informativa, entre otras muchas, en la STC 199/1999).
Finalmente, porque las consideraciones en torno a la libertad de expresión ceden quizá con excesiva proclividad en el marco europeo frente a alegaciones de privacidad de diversa índole, siendo a la vez creciente esta tendencia: sentencias como la del Tribunal Supremo alemán en el caso Rolf Sorg o la del Tribunal europeo de derechos humanos en el asunto Delfi c. Estonia lo reflejan a las claras. Ambas han sido analizadas desde esta óptica en este espacio.
Y sin embargo, en una sociedad donde la llamada “corrección política” impera de forma cada vez más uniformadora, la libertad de expresión (y la correspondiente de asociación en cualquiera de sus formas) debe ser protegida de forma correlativamente más intensa. En particular, no solo frente a intentos de censura desde esferas enemigas de la libertad (el caso de Twitter en Turquía es paradigmático), fácilmente desmontables desde la condición de garantía insustituible de la democracia de que goza la libertad de expresión.
Más en especial, y sin duda también en Internet, la libertad de expresión ha de hacerse valer igualmente ante iniciativas mucho mejor intencionadas, en tanto que celosas por preservar también otros derechos, de ordinario la misma privacidad. De manera que privacidad sí, por supuesto y necesariamente: la misma opinión de la Juez Sotomayor viene a resaltarlo, al dar a entender que en ocasiones la privacidad es a su vez presupuesto de la libre expresión y asociación. Ahora bien, privacidad solo muy justificadamente a costa de la libre expresión: y, en cualquier caso, con justificaciones más sólidas y más exigentes que las que últimamente en Europa se vienen elaborando.
